Cette analyse par fonction évite deux excès. Le premier consisterait à déclarer que seul le chirurgien peut jamais fournir une prestation LCA. C’est faux : un anesthésiste, un intensiviste ou un radiologue peut être personnellement choisi, offrir une disponibilité spécifique ou accomplir une prestation allant au-delà du niveau AOS. Le second excès serait de considérer que le choix du chirurgien autorise une « cascade de choix » en faveur de toutes les personnes appelées par celui-ci ou par la clinique.

Le consentement médical ne comble pas ce vide. Accepter une anesthésie après avoir reçu l’information sur ses risques signifie autoriser l’acte. Cela ne signifie pas nécessairement choisir librement l’anesthésiste parmi plusieurs professionnels, renoncer à un veto contractuellement promis ou accepter un honoraire dont le montant n’a pas été annoncé. Consentement au soin, choix du prestataire et accord financier sont trois manifestations de volonté distinctes.141920

5. Choisir un médecin, est-ce exiger qu’il fasse tout lui-même ?

Non. La médecine hospitalière moderne repose sur la division du travail. Une conception absolue de l’exécution personnelle rendrait nombre de prises en charge impossibles et pourrait même contredire les exigences de sécurité. Le contrat de soins privé est généralement qualifié de mandat. L’art. 398 al. 3 CO prévoit une exécution personnelle, mais admet le transfert lorsqu’il est autorisé, imposé par les circonstances ou conforme à l’usage. La doctrine distingue en outre l’auxiliaire de l’art. 101 CO du substitut de l’art. 399 CO.41617

L’avis de droit de Sabrina Burgat et Olivier Guillod pour l’ASSM rappelle que le médecin peut recourir à des auxiliaires et qu’une substitution peut être autorisée lorsque le patient sait d’emblée que le mandataire principal ne pourra pas tout exécuter, lorsque l’usage le permet ou lorsque le patient y consent. Bonnard, Ciola-Dutoit et Schorno ont analysé spécifiquement ce partage du travail et les responsabilités en clinique privée.1725

La conséquence tarifaire est plus fine qu’un slogan. Le médecin choisi n’a pas nécessairement à poser personnellement chaque voie veineuse ni à assurer chaque minute de garde. En revanche, si la plus-value facturée est sa prise en charge personnelle, le patient doit savoir ce qui restera effectivement personnel : consultation, acte essentiel, supervision, visites, disponibilité ou continuité. Plus l’exécution est confiée à l’organisation ordinaire, plus il faut identifier la valeur qui subsiste au niveau du médecin choisi.

5.1 Avant la prestation personnelle, identifier le bon contrat

Une intervention en clinique privée crée une relation triangulaire entre le patient, l’établissement et le médecin. Selon les circonstances, le patient peut avoir conclu un contrat d’hospitalisation global avec la clinique, ou un contrat démembré : l’un avec la clinique, l’autre avec le médecin. L’arrêt 4A_614/2021 rappelle que cette qualification détermine notamment qui répond des actes médicaux et que la partie qui agit doit alléguer et prouver la relation pertinente.14

Cet arrêt n’était pas un litige de facturation LCA et ne doit pas être détourné de son objet. Il met toutefois en lumière une question décisive pour les honoraires : si le médecin facture personnellement le libre choix, sur quel échange de volontés repose sa créance ? Si la clinique a seule promis une organisation d’équipe dans un contrat global, il faut expliquer comment cette promesse devient l’honoraire autonome de chaque intervenant. Les analyses de Guillod et Erard, de Philippe Ducor et de Rachel Christinat montrent l’importance de cette architecture contractuelle.192627

6. Le test du choix effectif : cinq vérifications

Les textes ne consacrent pas un « test en cinq étapes » portant ce nom. La grille suivante est une proposition analytique tirée des exigences de choix, de veto, d’information, de fourniture et de preuve. Elle permet de transformer une formule commerciale en questions juridiquement vérifiables.

1. L’objet. Le patient pouvait-il identifier la personne ou, à tout le moins, la catégorie précise de disponibilité promise ? « Libre choix de l’équipe » est trop vague si aucune modalité de désignation n’est prévue.

2. Le moment. Le choix ou la faculté de veto existait-il avant que l’organisation ne devienne irréversible ? Une signature obtenue lors de l’admission, alors que l’opération est programmée et l’équipe déjà imposée, possède une valeur pratique limitée.

3. La liberté. Existait-il une alternative raisonnable, ou au moins la possibilité de refuser le médecin proposé sans perdre purement et simplement l’accès au traitement ? Le cadre ASA admet un choix implicite, mais exige une participation et un veto documentés.7

4. L’exécution. Quelle part de la promesse a été personnellement fournie ? Le médecin choisi a-t-il réalisé l’acte essentiel, supervisé l’équipe, assuré les visites ou tenu la disponibilité annoncée ? Si un paquet est facturé, ses prestations essentielles ont-elles été accomplies ?7

5. La trace. Le dossier contient-il le nom proposé, l’information, l’éventuel veto, l’acceptation, la répartition des tâches et une facture compréhensible ? Sans trace, l’assureur ne peut guère vérifier et le patient ne peut guère contester.

RÈGLE DE LECTURE

Plus le choix est indirect, tardif ou collectif, moins le mot « choix » suffit. Il faut alors déplacer la justification vers une disponibilité, une coordination ou une prestation supplémentaire concrète — et en apporter la preuve.

 

7. Les arguments défendables du médecin — et ceux qui ne suffisent plus

7.1 Les arguments qui peuvent être solides

• Le patient m’a demandé nominativement. La demande est antérieure au séjour, le rôle personnel promis est identifiable et l’organisation a été adaptée pour permettre cette prise en charge.

• Le patient a accepté ma désignation en pouvant réellement s’y opposer. Le choix peut être implicite selon le cadre sectoriel, mais l’information et le veto ont été rendus possibles et documentés.7

• J’ai fourni une implication personnelle supérieure au niveau de base. Il peut s’agir d’actes normalement délégués, d’une continuité nominative, de visites plus longues ou d’une disponibilité accrue; cette plus-value est décrite et prouvée.11

• J’ai maintenu une option de réserve réellement utilisable. Le patient aurait pu y recourir compte tenu de sa situation médicale; le coût de cette capacité est défini dans le catalogue et non reconstruit après coup.7

• Le prix reflète une méthode d’évaluation explicable. La spécialisation ou l’expérience peuvent justifier un écart, mais le cadre ASA demande que les différences d’évaluation soient motivées avec précision.7

7.2 Les arguments trop faibles lorsqu’ils restent seuls

• « Le patient est privé. » Le statut décrit un payeur potentiel, non une prestation.

• « Le chirurgien m’a choisi. » Le choix interprofessionnel peut être médicalement pertinent; il n’est pas automatiquement le libre choix exercé par le patient.

• « Le patient a consenti à mes soins. » Le consentement autorise l’atteinte corporelle; il ne prouve ni une alternative, ni un veto, ni un accord sur l’honoraire.

• « Je porte une responsabilité importante. » Cette responsabilité justifie l’organisation et la rémunération de l’activité médicale, mais ne démontre pas encore ce qui excède le socle déjà financé.

• « L’assureur a payé le tarif convenu. » Le paiement peut exécuter une convention imparfaitement contrôlée; il ne prouve pas, à lui seul, la fourniture au patient.

8. Comment l’assureur peut-il justifier le paiement ?

L’assureur dispose d’un premier argument légitime : il doit exécuter la couverture promise. Si la police garantit un accès ou une liberté de choix, une convention avec la clinique peut sécuriser cette promesse, éviter une facture directe au patient et organiser les options de réserve. La FINMA a d’ailleurs rappelé en 2020 que les droits contractuels des assurés subsistent même en l’absence de convention tarifaire entre assureur et fournisseur.6

Mais l’obligation de couvrir n’est pas une obligation de payer aveuglément. La FINMA exige que l’assureur n’accepte que des prestations réellement supplémentaires, qu’il en contrôle la fourniture et qu’il apprécie le caractère approprié du prix. En 2020, elle a expressément relié les coûts injustifiés au calcul des primes répercutées sur les clients. En janvier 2025, elle constatait encore des contrats déficients, des honoraires médicaux élevés et des prestations parfois décomptées deux fois.68

Pour justifier un paiement fondé sur le libre choix, l’assureur devrait donc pouvoir produire une chaîne complète : la clause de couverture, le catalogue du fournisseur, la modalité de choix ou de veto, la preuve de l’option disponible ou de la prestation fournie, la délimitation AOS/LCA et la méthode de valorisation. Un contrôle limité à la question « le patient est-il privé ? » reproduit exactement l’automatisme critiqué par la FINMA.

L’arrêt 4A_477/2022 confirme en sens inverse que le libre choix n’interdit pas à l’assureur de contenir les tarifs si ses clauses sont suffisamment claires et applicables. La discipline des prix n’est donc pas nécessairement une trahison du produit; elle peut être une condition de sa soutenabilité. Encore faut-il informer l’assuré à temps et lui laisser une alternative praticable.13

8.1 L’enjeu ne se limite pas à une facture isolée

Le Contrôle fédéral des finances a montré, sur des données 2017 et à propos d’une prostatectomie radicale, l’ampleur possible des incitations : dans son exemple moyen, la rémunération totale d’un médecin agréé passait de 4’550 francs pour un patient relevant de l’assurance obligatoire à 18’387 francs pour un patient privé. Ce chiffre ne vaut ni tarif général, ni constat actuel sur une clinique déterminée. Il illustre toutefois pourquoi la définition du supplément et le contrôle de l’indication ne sont pas de simples formalités.28

Le problème du libre choix est donc aussi un problème d’incitation. Si chaque intervenant reçoit mécaniquement un supplément dès que le dossier est privé, la rémunération dépend moins de la volonté du patient et de la valeur fournie que de la multiplication des contacts médicaux. Le forfait ou le paquet peut limiter cette multiplication, mais seulement si ses prestations essentielles sont clairement définies et effectivement fournies.728

9. Pourquoi la FINMA ne règle-t-elle pas chaque cas ?

La FINMA surveille les entreprises d’assurance privée et complémentaire. Elle approuve notamment les tarifs de primes et les conditions générales dans le cadre prévu par la LSA, et contrôle la gouvernance, les conventions et les mécanismes de décompte. Elle ne surveille pas directement chaque anesthésiste ou chaque clinique comme fournisseur de soins, et elle n’est pas le juge civil d’une facture individuelle.510

Ses leviers sont indirects mais réels : contrôles sur place, exigences de correction, surveillance des modèles, refus d’approbation de nouveaux produits et pression pour dénoncer ou renégocier des conventions injustifiables. Le 19 juin 2026, son directeur indiquait que les difficultés persistaient particulièrement chez certains fournisseurs de Genève et de Vaud ainsi que chez certains assureurs; l’approbation de nouveaux produits demeurait bloquée pour les acteurs concernés jusqu’à correction.9

Le patient peut signaler un comportement potentiellement abusif ou systémique, mais il ne devient pas partie à la procédure de surveillance et la FINMA ne lui alloue pas un remboursement. Les litiges contractuels individuels relèvent de la médiation ou du juge. Lorsque le problème touche aussi la facturation AOS, l’assureur de base, l’OFSP et, selon la nature du manquement, les autorités cantonales ou les juridictions compétentes peuvent entrer en jeu. L’avis d’Ueli Kieser publié par l’État de Vaud insiste sur cette répartition des compétences et sur l’utilité d’examiner ensemble les deux étages de facturation.1018

10. Ce que le patient peut demander — avant et après le séjour

10.1 Avant une intervention élective

• Quel médecin puis-je choisir nominativement, et pour quelle partie du traitement ?

• Qui choisira l’anesthésiste, l’intensiviste et les autres spécialistes : moi, mon chirurgien ou la clinique ?

• À quel moment recevrai-je les noms, et puis-je exercer un veto sans compromettre le traitement ?

• Quels actes le médecin choisi accomplira-t-il personnellement et lesquels seront confiés à l’équipe ?

• Quel supplément sera facturé, par qui, selon quel catalogue et avec quel risque de solde à ma charge ?

Le devoir d’information médicale comprend aussi les questions financières, notamment celles relatives à l’assurance. Le Tribunal fédéral le rappelle dans l’arrêt 4A_614/2021. Guillod et Erard replacent cette information dans le droit à l’autodétermination et dans la structure de la relation de soins; l’ouvrage Arztrecht d’Aebi-Müller, Fellmann, Gächter, Rütsche et Tag fournit une présentation d’ensemble actualisée du rapport médecin-patient.141920

10.2 Après le séjour

Le patient devrait obtenir la copie détaillée de la facture AOS et du décompte LCA, la facture originale du fournisseur, l’identité des médecins, le catalogue de prestations supplémentaires applicable et la description de ce qui a été personnellement fourni. L’art. 42 al. 3 LAMal impose une facture détaillée et compréhensible ainsi qu’une copie au patient dans le système du tiers payant. Le cadre ASA prévoit lui aussi une copie et des informations permettant de relier les prestations aux médecins.17

Six questions à adresser par écrit à l’assureur

1. Quelle clause de ma police définit le libre choix invoqué pour ce séjour ?

2. Quel médecin ai-je, selon votre dossier, expressément ou implicitement choisi, et sur quelle pièce vous fondez-vous ?

3. Pour chaque autre médecin facturant un supplément, quelle option, quel veto ou quelle prestation LCA propre a été documenté ?

4. Quelles prestations essentielles du paquet ont effectivement été fournies et quels justificatifs avez-vous contrôlés ?

5. Comment avez-vous distingué le socle AOS du supplément LCA et exclu une double rémunération ?

6. Quel modèle d’évaluation justifie le prix payé et quels écarts par rapport à vos références ont été documentés ?

10.3 Les voies disponibles

• Réclamation motivée auprès de l’assureur complémentaire, avec demande des bases contractuelles et du résultat du contrôle.

• Saisine de l’Ombudsman de l’assurance-maladie lorsque le différend oppose l’assuré à son assureur.10

• Signalement à la FINMA si le mécanisme paraît répété ou systémique : choix fictif, suppléments automatiques, défaut de facture compréhensible ou absence de contrôle. Ce signalement ne remplace pas une action individuelle.10

• Transmission des deux factures à l’assureur AOS en présence d’un soupçon concret de double décompte touchant le socle social; examen des voies cantonales si le comportement relève aussi des obligations professionnelles ou sanitaires.18

• Action civile lorsque la couverture LCA ou la dette envers la clinique ou le médecin doit être tranchée. Le contrat pertinent, le bon défendeur et la preuve de l’accord sont déterminants.1014

Si l’assureur a payé directement le fournisseur, l’assuré ne possède pas automatiquement une créance personnelle égale au paiement qu’il estime injustifié. Il peut en revanche exiger l’exécution correcte de sa police, contester un solde qui lui est réclamé, utiliser les voies de médiation ou judiciaires et signaler une pratique susceptible d’affecter collectivement les primes. L’analyse dépend toujours des contrats et des factures du cas concret.

11. Une proposition de gouvernance : mettre fin au « choix par contagion »

Le droit actuel fournit déjà des outils, mais leur mise en œuvre reste dispersée. Quatre mesures de gouvernance permettraient de rendre la promesse contrôlable sans nier la valeur réelle de l’assurance complémentaire. Il s’agit ici de propositions analytiques et contractuelles, non d’obligations légales nouvelles déjà en vigueur.

1. Une déclaration de choix par fonction. Le document préhospitalier devrait distinguer le médecin du cas, l’anesthésiste, les spécialistes transversaux et l’équipe de garde, avec les modalités propres à chacun.

2. Une attestation de prestation personnelle. Pour chaque honoraire médical LCA, la facture devrait indiquer le médecin, le supplément invoqué, le rôle personnel accompli et, s’il s’agit d’une option, la capacité effectivement tenue à disposition.

3. Une séparation visible entre option et consommation. Le prix correspondant à l’accès ou à la réserve devrait être distingué des actes ou visites effectivement fournis, afin d’éviter que la même justification ne soit utilisée deux fois.

4. Une règle de non-propagation. Le choix d’un médecin ne devrait profiter tarifairement à un autre intervenant que si le patient a été informé, a pu exercer le veto prévu ou si cet intervenant démontre une prestation LCA autonome.

Ces mesures ne supposent pas de révéler au patient des données commerciales confidentielles. Elles demandent seulement de relier trois éléments qui devraient déjà correspondre : ce que le produit promet, ce que le fournisseur offre et ce que la facture rémunère.

12. Conclusion : la chambre privée n’est pas une procuration collective

Le libre choix du médecin peut être une véritable prestation supplémentaire. Il a une valeur lorsque le patient peut sélectionner une personne en fonction de sa confiance ou de ses qualifications, refuser une désignation, obtenir une implication personnelle accrue ou disposer d’une capacité réservée. Le droit suisse et la jurisprudence ne commandent pas de réduire cette valeur au nombre de gestes différents accomplis.

Mais le choix doit rester un pouvoir du patient. Lorsqu’un anesthésiste est attribué par le programme du bloc, un intensiviste par le tableau de garde et un radiologue par l’organisation de la clinique, leur intervention peut être excellente, nécessaire et pleinement rémunérable. Elle n’est pas, pour autant, devenue un libre choix du patient. Si un supplément privé est réclamé, il faut une autre justification : disponibilité spécifique, intervention personnelle, prestation au-delà du socle, catalogue contractuel et preuve.

L’assureur peut légitimement faire payer la valeur d’une option et organiser sa couverture. Il ne peut plus considérer que la mention « privé » dispense d’identifier le bénéficiaire du choix, le contenu de la promesse et la réalité de l’exécution. La FINMA a ouvert ce chantier en 2020; ses constats de 2025 et 2026 montrent qu’il n’est pas terminé.6,8,9

FORMULE DE SYNTHÈSE

On peut assurer une liberté avant qu’elle soit exercée. On ne peut pas facturer comme choix personnel tout ce que l’organisation hospitalière a décidé à la place du patient.

 

Notes et références

 

1. Loi fédérale sur l’assurance-maladie (LAMal), notamment art. 24, 25, 41, 42 al. 3, 44, 49 et 49a, RS 832.10. Source

2. Loi fédérale sur le contrat d’assurance (LCA), notamment art. 3 et 33, RS 221.229.1. Source

3. État de Vaud, « Droit au libre choix », avec renvoi à l’art. 20 de la loi vaudoise sur la santé publique (LSP). Source

4. Code des obligations (CO), notamment art. 18, 101, 398 al. 3 et 399, RS 220. Source

5. Loi sur la surveillance des assurances (LSA), notamment art. 38, RS 961.01; FINMA, « Approbation des tarifs en assurance-maladie ». Source

6. FINMA, communiqué du 17 décembre 2020, « Assureurs-maladie complémentaire : la FINMA considère que les décomptes de prestations doivent être profondément remaniés ». Source

7. Association Suisse d’Assurances (ASA), Grandes lignes sectorielles sur les « prestations supplémentaires selon la LCA », valables dès juin 2021, spécialement principes nos 2 à 5 et 10. Source

8. FINMA, communiqué du 16 janvier 2025, « Assureurs-maladie complémentaire : progrès et défis des décomptes des prestations ». Source

9. Stefan Walter, directeur de la FINMA, discours du 19 juin 2026 : persistance de prix et de modèles insuffisamment transparents, en particulier chez des fournisseurs de Genève et de Vaud. Source

10. FINMA, « Vous avez un problème avec votre assurance » : compétences de la FINMA et de l’OFSP, dénonciation, médiation et procédure civile. Source

11. ATF 130 I 306, consid. 2.2 : libre choix du médecin et implication personnelle accrue du médecin-cadre comme plus-value stationnaire possible. Source

12. ATF 135 V 443, spécialement consid. 2.2 et 3.7.3 à 3.10; l’arrêt porte expressément sur le droit applicable jusqu’à fin 2008. Source

13. Tribunal fédéral, arrêt 4A_477/2022 du 6 février 2024 : interprétation des CGA, libre choix en division semi-privée et plafonds tarifaires reconnus par l’assureur. Source

14. Tribunal fédéral, arrêt 4A_614/2021 du 21 décembre 2023, consid. 4.2 et 5.2 : relation triangulaire, contrat d’hospitalisation global ou démembré, information financière et preuve. Source

15. ASSM/FMH, Bases juridiques pour le quotidien du médecin, ch. 4.9, « Protection tarifaire et véritables prestations supplémentaires ». Source

16. ASSM/FMH, Bases juridiques pour le quotidien du médecin, ch. 3.1, « La relation de soins entre médecin et patient ». Source

17. Sabrina Burgat / Olivier Guillod, La responsabilité médicale au regard de la collaboration entre les professionnels de la santé, avis de droit pour l’ASSM, août 2015, p. 17 ss. Source

18. Ueli Kieser, Avis sur des questions de compétence dans les domaines de l’assurance-maladie et de l’assurance complémentaire, 21 novembre 2016, mandat publié par l’État de Vaud. Source

19. Olivier Guillod, avec la collaboration de Frédéric Erard, Droit médical, Helbing Lichtenhahn, 2020. Source

20. Regina E. Aebi-Müller / Walter Fellmann / Thomas Gächter / Bernhard Rütsche / Brigitte Tag, Arztrecht, 2e éd., Stämpfli, 2024. Source

21. Christian Conti, « Zusatzhonorar des Arztes und KVG », PJA/AJP 2001, p. 1148 ss, cité notamment à l’ATF 135 V 443. Source

22. Gebhard Eugster, « Die Unterscheidung zwischen grund- und zusatzversicherten Leistungen im Spitalbereich », RSAS/SZS 2005, p. 445 ss. Source

23. Jean-Louis Duc, « Faut-il payer le droit de choisir son médecin en cas de soins hospitaliers ? », RSAS/SZS 2005, p. 544 ss (position doctrinale critique). Source

24. Dominique Wohnlich, Zusatzleistungen im ambulanten Bereich der Krankenversicherung, thèse, Zurich 2002. Source

25. Yves Bonnard / Sophie Ciola-Dutoit / Deborah Schorno, « Partage du travail et responsabilités en clinique privée », PJA/AJP 2010, p. 1401–1408. Source

26. Philippe Ducor, « Médecins hospitaliers et responsabilité », in Olivier Guillod (éd.), L’hôpital entre droit, politique et économie(s), 2014, cité par le Tribunal fédéral dans l’arrêt 4A_614/2021. Source

27. Rachel Christinat, Le procès en responsabilité civile médicale, Schulthess, 2019, citée par le Tribunal fédéral dans l’arrêt 4A_614/2021. Source

28. Contrôle fédéral des finances, Évaluation des mécanismes incitant ou limitant le nombre d’interventions chirurgicales, rapport CDF-18358, 2021, spécialement p. 30–37. Source

Avertissement

Cette analyse présente le cadre général du droit suisse à la date indiquée. Elle ne remplace pas l’examen d’une police, de CGA, de conventions tarifaires, de factures, d’un dossier médical et des circonstances d’un cas déterminé, ni un conseil juridique individualisé.